电商平台知识产权治理的“权”与“责”——“通知-必要措施规则”篇（上）

作者：赵刚 王叶子

本系列文章将从当前电商平台所涉侵权案件司法实践出发，结合《电子商务法》立法释义，就电商平台知识产权治理措施的发展历程以及电商平台经营者在知识产权侵权治理中的平台权利与义务进行重点探讨。

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引言

随着互联网尤其是移动互联网的发展，互联网平台作为可以吸引并促成供求方之间直接交易的高效交易场所，其通过商业交易聚集、用户规模扩大、数字技术驱动等活动形成了一种新的经济模式，即所谓“平台经济”。虽然平台经济已经成为经济增长新引擎，但以电商平台、长短视频平台为代表的平台经济在发展过程中其实一直面临着知识产权保护的压力。2019年1月1日，《中华人民共和国电子商务法》（下称“《电子商务法》”）正式施行，其以立法方式将“电子商务平台知识产权保护制度”融入于电子商务整体交易规范之中，不仅为电商平台，更为其他平台知识产权侵权处理提供了启示与借鉴。回望《电子商务法》实施四周年的效果，本系列文章将从当前电商平台所涉侵权案件司法实践出发，结合《电子商务法》立法释义，就电商平台知识产权治理措施的发展历程以及电商平台经营者在知识产权侵权治理中的平台权利与义务进行重点探讨。

我国《电子商务法》通过第四十一条至第四十五条详细规定了电商平台的知识产权保护制度，主要分为知识产权保护规则、治理措施与平台侵权责任三个部分，并分别对应第四十一条、第四十二条至第四十四条、第四十五条。其中，第四十二条关于“通知-必要措施规则”的规定涉及对版权领域“避风港”制度中“通知-删除规则”的借鉴改造，因此常常与电商平台经营者责任的认定与承担相关联讨论。实际上，虽然“通知-必要措施规则”借鉴了作为特定免责制度的“通知-删除规则”，但随着电子商务的发展，该规则早已不限于侵权责任限制制度或者抗辩的理由，而是融合进入互联网治理的框架之中，系前所未有的互联网治理新举措[1]。该规则一定程度上加重了平台经营者的知识产权治理义务，也直接影响着平台经营者责任的判定。由于删除、断链等必要措施的采取与平台侵权责任承担之间具有直接关联，但又并非简单的因果关系，现实表现较为复杂，因此对该项规则性质与定位的理解十分重要。

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一、从“通知-删除规则”到“通知-必要措施规则”的立法发展

1998年《美国千禧年数字版权法》（DMCA）在原来的版权免责条款（如合理使用和法定许可）以外创设了限制或免除网络服务提供者侵权责任的“避风港”制度。该制度核心为“通知-删除规则”，即当著作权人发出符合法律规定的合格通知后，网络服务提供者立即移除了侵权内容或断开对侵权内容链接，可以进入避风港，免除其承担侵权赔偿责任。我国2006年实施的《信息网络传播权保护条例》借鉴了DMCA的规定。根据二者规定，能够成功驶入“避风港”的网络服务商必须先从互联网中移除相关涉侵权内容，否则不能受“避风港”保护。可见，“避风港”制度具有免责功能，系一种免责抗辩事由，同时法律也为其适用设定了“通知-删除”的程序性条件。随着电子商务的飞速发展，原适用于著作权领域的“通知-删除规则”逐渐扩展至电商领域，用于与电商交易相关的知识产权侵权纠纷处理，并通过逐步立法演进，过渡到当前《电子商务法》中的“通知-必要措施规则”。

“避风港”制度引入我国后的发展可大致分为两阶段，即第一阶段，“通知-删除规则”的确立阶段；第二阶段，“通知-必要措施规则”的逐步形成阶段。就重点法律规定发展情况梳理如下：

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根据上述梳理，第一阶段，即“通知-删除规则”确立阶段，《信息网络传播权保护条例》借鉴DMCA经验，针对信息空间储存服务提供者、搜索链接服务提供者规定了“通知-删除规则”，并以明知或应知侵权为责任承担的例外。

在如何把握“通知-删除规则”与侵权归责的关系上，2011年12月最高人民法院在《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第6条中曾提出：“要维护‘通知与移除’规则的基本价值，除根据明显的侵权事实能够认定网络服务提供者具有明知或者应知的情形外，追究网络服务提供者的侵权赔偿责任应当以首先适用‘通知与移除’规则为前提。既要防止降低网络服务提供者的过错认定标准，使“通知与移除”规则形同虚设；又要防止网络服务提供者对于第三方利用其网络服务侵权消极懈怠，滥用‘通知与移除’规则。”

据此，在“通知-删除规则”与“明知或应知”归责的适用关系上，可以说前者是一般性原则，后者则可以导致前者适用的“无效化”（当然在赔偿责任的大小确定上会有进一步考量）。在法律判断逻辑上，在平台对侵权内容不具有“明知或应知”情节时，通常情况下网络服务提供者经权利人通知移除了侵权内容，就不再承担赔偿责任，而经过通知不移除或不及时移除，则会被认定为具有过错并据此归责，该情况在司法实践中最为常见。当然，对于虽然未经过通知但具有过错的情况，仍然会被追究法律责任，但由于此种“明知或应知”主观状态较难举证，且立法和实践均要求网络服务提供者在具有“明显过错”的情况下才予以归责，使得该情况在实践中并不常见。在此情况下，也不难解释为何该阶段的平台总能通过“通知-删除规则”驶入避风港，最终判令平台承担侵权责任的案例并不多见。

第二阶段，即“通知-必要措施规则”逐步形成阶段，该阶段传统避风港制度的内涵发生了变化。首先，2010年生效的《侵权责任法》通过第三十六条对“通知-删除规则”进行了扩充改造。即：1）在适用对象上，不排除对提供信息存储空间或搜索链接服务以外的其他网络服务提供者的适用，其中就当然包括为消费者和商家提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务的电商平台；2）明确措施的采取应以“必要性”为标准，并通过一个“等”字进行开放式列举，为未来可能针对不同平台、基于不同技术产生的措施预留空间。“必要措施”一般指足以防止侵权行为的继续和侵害后果的扩大并且不会给网络服务提供者造成不成比例损害的措施；3）在规制范围上，已不限于著作权领域的网络侵权行为，而是涵盖所有互联网侵权行为，且将保护范围扩展至知识产权所有领域。其次，2019年实施的《电子商务法》第四十二条及第四十五条继续扩充了“必要措施”种类，纳入适用于电商特点的“终止交易和服务”措施。最后，2021年实施的《民法典》通过第一千一百九十四条至一千一百九十七条对《侵权责任法》第三十六条规定的“通知-必要措施规则”进行了重述，并进一步明确了合格通知要件、提出了转通知义务、规定了必要措施考量要素、增加了错误通知的侵权责任。并综合《信息网络传播权保护条例》《侵权责任法》《电子商务法》规定，设置了“通知-必要措施-转通知-不侵权声明-反通知-投诉或诉讼-终止必要措施”的具体操作程序。至此，“通知-必要措施规则”正式上升到适用于所有网络服务提供者的基本法高度。

综上，从立法层面看，“通知-删除规则”在引入我国后，已经随着互联网产业的发展被不断调整、扩充，并最终形成了当前更注重权利人、网络用户、平台方之间权利义务平衡的“通知-必要措施规则”。

二、电子商务领域中“通知-必要措施规则”的定位与作用

1、“通知-必要措施规则”的性质与定位

虽然《电子商务法》借鉴“避风港”制度形成了“通知-必要措施规则”，但该规则在性质上早已不再是单纯的侵权责任限制制度或抗辩事由，而是作为“电商平台知识产权治理措施”[3]中的一环，融入于互联网治理框架内，系用于判断平台过错的重要考量因素。

如上所述，“通知-删除规则”系法律所明确规定的免责事由，在诉讼中也可成为抗辩事由，但《电子商务法》并未将“通知-必要措施规则”作为免责事由规定，而是用第四十五条单独规定了电商平台经营者知识产权侵权责任的标准，即“电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者侵犯知识产权的，应当采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施；未采取必要措施的，与侵权人承担连带责任。”由此可见，电商平台经营者为平台内经营者的知识产权侵权行为承担过错责任，而非严格责任，即仅在“知道或应当知道”情况下方才承担责任。故“过错”才系电商平台责任的核心内容，是责任体制的安全阀，保证该负责的负责、该免责的免责，并直接决定责任的成立和范围[4]。

2、电商平台知识产权治理措施与侵权责任的关系

如果“通知-必要措施”不是《电子商务法》所规定的免责事由，那么其与电商平台经营者侵权责任的承担具体有什么关系呢？对该问题的回答，有赖于对知识产权治理措施与平台侵权责任关系的进一步理解和把握。

首先，“通知-必要措施规则”仅系“电子商务平台知识产权治理措施”中的一环。如上所述，《电子商务法》第四十二条至第四十四条构成了电商平台知识产权治理措施的完整规范，分别由知识产权人的通知、平台内经营者的声明、电子商务平台经营者采取的措施、信息公示及各方法律责任几部分构成，而“通知-必要措施”仅仅是整个治理措施中的部分环节。

其次，《电子商务法》规定的电商平台经营者侵权责任制度与知识产权治理措施应当视作两种并行的法律制度，各自有其构成要素与标准[5]。如上所述，《电子商务法》第四十五条单独规定了平台经营者知识产权侵权责任，强调在电商平台经营者侵权责任判断上，应始终以“过错”作为核心要素。把握此原则的情况下，如果电商平台经营者对于治理措施中其应当采取的“通知-必要措施”、“反通知-终止措施”义务的履行具有“过错”，则其可能因此承担相应侵权责任，这是二者的关联。

第三，除了知识产权治理措施规定的义务，电商平台还负有一般性注意义务，一般性注意义务的违反仍旧可能导致“过错”。电商平台经营者拥有平台治理权，即有权依据平台服务协议与交易规则对平台内经营者违反法律、法规、平台政策的行为予以制止或处罚，负有制止平台内知识产权侵权的一般性注意义务，违反此义务，则有过错，应当承担法律责任。据此，权利人的“通知”固然可以让平台经营者“知道”平台内侵权行为的存在，但是没有“通知”并不等于平台经营者就可以逃避一般性注意义务，对平台内的侵权行为视而不见、无所作为。因此，不论是否收到知识产权权利人的通知，平台经营者均应尽到一般性注意义务，否则即有过错。

综上，根据《电子商务法》第四十五条的规定，在知识产权权利人没有发出通知或者平台经营者收到通知之前，如果知识产权权利人能够证明平台经营者未尽到一般性注意义务，知道或应当知道平台内侵权行为而不采取必要措施予以制止，则知识产权权利人仍然可以追究平台经营者与平台内实施具体侵权行为的经营者之间的连带责任。但是，如果平台经营者在收到知识产权权利人通知后，采取了必要措施制止平台内经营者的侵权行为，则其连带侵权责任截止于采取必要措施时止。反之，本身就具有过错的平台经营者，如收到知识产权权利人通知后仍不及时采取必要措施，将还要为知识产权权利人由此扩大的损害与平台内经营者承担连带责任。以“过错”作为平台经营者侵权责任核心要素，结合《电子商务法》第四十二条至四十四条规定的平台知识产权治理措施，我们对平台经营者责任承担情况进行了分类整理，详见下表：

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下篇预告

“通知-删除规则”并非归责规范，脱胎于该原则的“通知-必要措施规则”同样并非归责方式。在讨论电商平台经营者的知识产权法律责任时，应坚持过错原则，从《电子商务法》整体知识产权制度构造着手，而不应只将重心放到“通知-必要措施规则”之上。“通知-必要措施”系电商平台侵权处理流程的第一个环节，但实践中要求平台采取必要措施的“通知”应当满足特定要求，只有符合条件的方才构成有效通知。下期，我们将结合具体司法实践对“合格通知”的要求进行分析探讨，敬请关注。

[注] 

[1] 参见电子商务法起草组编著：《中华人民共和国电子商务法条文释义》，法律出版社2018年10月版，第128页。

[2] 注：《信息网络传播权保护条例》于 2006年7月1日生效。后该条例由国务院根据2013年1月30日《国务院关于修改〈信息网络传播权保护条例〉的决定》修订，新修订条例于2013年3月1日生效。

[3] 注：在电子商务法起草组编著的《中华人民共和国电子商务法条文释义》（法律出版社2018年版）中，其称“电子商务法第四十二条至第四十四条建立的法律制度更加适合的名称为‘电子商务平台知识产权治理措施’。”

[4] 参见电子商务法起草组编著：《中华人民共和国电子商务法条文释义》，法律出版社2018年10月版，第134页；

[5] 参见电子商务法起草组编著：《中华人民共和国电子商务法条文释义》，法律出版社2018年10月版，第137页；

 作者简介

赵刚  律师

北京办公室  合伙人

业务领域：知识产权权利保护, 反垄断和竞争法, 诉讼仲裁

特色行业类别：通讯与技术, 文化娱乐产业

王叶子  律师 

北京办公室  知识产权部

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